排除规则

　　排除原则指非法证据的取得是以牺牲犯罪嫌疑人的人权为代价的，是与保护人权这一世界潮流相违背的，所以，对非法证据在原则上应予以排除。

　　排除规则，在很多时候又被称为非法证据排除规则，但这是一种非常形式化的表述，非法性在很多情况下并不是排除证据的根本原因，对排除规则的理解仍要立足于公民的权利保障。排除规则在其发源地美国一般是指，在刑事诉讼中，侵犯公民第四修正案的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的证据应当依法予以排除，不得作为证据采纳；在英国，排除规则是指如果证据的采纳将对审判产生不公正的影响，那么法官应行使裁量权将其排除。可见，不仅排除规则的理论根据在英美两国有所不同，而且在运作方式上也存在一定的差异。排除规则在美国是作为硬性的法律要求存在的，而在英国却是通过法官裁量权的方式发挥作用的。

　　英国普通法上的一般原则是，除自白外，证据取得方法的不适当性与其可采性无关。只要证据与审判中的事项有关，它就是可采的，无论它是以何种方式取得的。但与此同时，在刑事案件中，审判法官传统上享有排除检控方提供的可采证据的裁量权，如果该证据在事实裁判者脑中可能产生的对被告人不利的影响大大超过了证据的证明价值。

　　但是，从十九世纪后期开始，这一传统开始在美国发生变化。在1886年的一个涉及自我归罪问题的案件中，联邦最高法院首次采用了排除规则。联邦最高法院的理论是，通过排除侵犯被告人宪法权利而获得的证据，为其提供救济手段，以加强被告人宪法权利的保障。1914年，在威克斯（weeks）诉合众国一案中，联邦最高法院运用该规则否定不合理的搜查和扣押。六年后，联邦最高法院在一个判例中扩展了该规则的适用，不仅用该规则排除初级证据，而且也用于排除派生的或二级证据。但是，威克斯一案所确立的排除规则并不适用于州法院系统，非法搜查、扣押的证据在各州法院仍可以作为证据使用。1961年在马普诉俄亥俄州一案中，联邦最高法院借助宪法第四修正案明确宣布，排除规则同样适用于各州法院系统。至此，排除规则在美国联邦和各州最终得以确立。但与此同时，排除规则以及它背后的理论根据也受到了重大限制。目前的排除规则主要适用于侵犯被告人第四修正案权利进行非法搜查和扣押的情况，其理由也主要限于由宪法第四修正案所保护的财产利益和对隐私权的合理预期。当然，这种界限即使在美国也并不总是一贯而明确的，有时因涉及第五修正案反对自我归罪特权而排除自白的情况也以排除规则来指称。

　　根据美国联邦最高法院判例及学说，有三个理论依据支持着美国的排除规则：首先，从重视保护财产权益所派生出来的隐私原则，它强调用排除规则来保护公民的隐私权。其次，司法正直化和规范化理论，该理论创立了这样一个原则，即法院不应该通过利用非法所得的证据而参与违法行为。第三个理论依据，一般

　　被人们称为威慑理论，该理论主张这样一个原理：如果法院排除了非法所得的证据，警察就会因为它们的违法而受到惩罚，并使他们将来不敢再进行非法搜查。美国联邦最高法院在早期的案件中注重的是隐私理论和司法正直化理论，但自马普诉俄亥俄一案的判决之后，威慑理论即使不是排除规则存在的惟一的理论依据，也是最主要的理论依据。

　　在非法证据问题上，英国法院沿袭了普通法传统。不适当取得的证据可采性的判断标准，是它是否具有相关性。这一可采性的严格规则受制于法官排除证据的裁量权，如果证据的采纳会对审判的公正性产生不利影响。

　　在1979年的英国诉桑案以前，在英国曾一度出现了扩大公正原则范围的趋势，而在桑案件中，这种趋势突然被上议院否定了。桑案件对排除规则产生了两方面的影响：一方面，该案在普通法上确立了在其他地区也被广为认可的排除证据的权衡标准，即如果证据可能对陪审团产生的不利影响大大高于它的证明价值，那么法官就可以行使排除证据的裁量权。另一方面，上议院宣布排除证据的裁量权的行使是基于证据的“损害”性质，而非基于证据取得的方式，从而否定了法院因证据的取得方式而排除证据的裁量权。英国诉桑案件的判决也许代表了英国法院关心刑事案件中被告人保护的最低点，因为英国的法官甚至不能保有排除非法搜查和没收得来的证据的选择权，这显然不利于被告人的保护。

　　在认识到桑案件的问题之后，在英国出现了试图恢复裁量权的各种努力。现在， 《1984年警察与刑事证据法》第78条已经使排除以不当方式取得的证据的裁量权成为更为广泛的排除不公正证据的成文法裁量权的一部分。该条规定：（1）在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以致于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。（2）本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。该条赋予了更为广泛的排除控方证据的裁量权，如果“考虑到包括证据取得在内的所有情形”，采纳证据将导致不公正审判。这里，裁量权已不限于排除以不当方式取得

　　的证据，而是延伸到所有会对程序的公正性产生不利影响的证据。根据第78条所规定的法官行使排除裁量权的标准，有以下几点值得注意：（1）第78条明确规定在权衡证据的采纳是否会对程序产生令人难以接受的不公正影响时，可以将证据取得的情形考虑进去，修正了上议院在英国诉桑一案中的决定。在这一点上，第78条扩大了桑案件之后的普通法裁量权的范围。（2）第78条澄清了该裁量权可以适用于任何控方证据，不限于桑案后的普通法裁量权。（3）由于该条规定法庭可以拒绝采纳“指控赖以进行的证据”，法庭可以根据此条排除自白或自认。

　　在决定是否根据此条排除证据时，法庭必须考虑所有的情形。除了一个笼统的“公正性”标准之外，该条对于如何行使裁量权并没有给予进一步的指导。对“公正性”的权衡，只能取决于每一个案件的具体情

　　形，这些都不是简单的司法语言所能澄清的。因此，上诉法院更愿意把这些问题留给审判法官不受约束的裁量权。

　　美国的排除规则是作为法律的强制要求发挥作用的，而英国的排除规则是借助于法官的裁量权发挥作用，因此美国的排除规则常常被描述为“自动排除”。但是，这并不意味着排除规则可以脱离一定的时 间和空间无条件地发挥作用。实际上，在对抗制理念和当事人主义诉讼背景下，或者出于某种政策性考虑，排除规则在其适用过程中还有一系列值得引起注意的具体问题。

　　提出排除证据请求的资格

　　在刑事诉讼中，如果以证据的取得违反宪法为由提出排除证据的请求，那么，首先要考虑的问题是，请求人是否是主张非法性并寻求救济的适当当事人。这个问题通常被称为当事人是否有提出争议的“资格”问题。

　　这种资格要求寻求救济的当事人首先必须对结果存在对抗利益。实际上，在刑事案件中，任何主张对其不利的证据为非法证据的被告人都肯定存在这种资格。除此之外，这种对抗利益还必须建立在侵犯主张人的个人亲身权利的基础上，而不是侵犯第三者的权利。这就是在确定当事人是否有资格提出排除请求时的“个人亲身权利”标准。例如，当以宪法第四修正案为理由提出排除主张时，被告人仅以“使用在针对他人的搜查或扣押中收集的证据”为由主张损害是不够的；他还必须是搜查或扣押的被害人。联邦最高法院在另一场合解释道：“该资格规则的基础在于承认遏制的需要，因此当政府的非法行为将导致对搜查的被害人施加刑事制裁时，排除证据的理由显得更为充分。”至于谁应该被看作这种理论中的被害人，多年来已成为一个复杂而颇有争议的问题。联邦最高法院目前的观点是，在确定被告人是否具有第四修正案权利主张资格时，根本的问题是被告人争议的行为是否侵犯了他对隐私权的合理预期。

　　对于自白的排除很少会发生资格问题，因为现有的证据规则一般只允许自白被采纳为针对自白人的证据。但是，如果自白揭示了未知的实物证据的地点，然后该自白在对另一人的审判中被用作证据，就存在这样的问题。根据“个人亲身权利”标准，后一被告人就不能以前一被告人的自白为非法取得为由，主张排除该实物证据。因为即使自白为非法，这里侵犯的也只是前一被告人的宪法权利，而非后一被告人的“个人亲身权利”。

　　排除请求的提出

　　在美国的一些州仍然实行“即时异议规则”，要求异议必须在检控方要出示被告方所主张的非法证据的当时提出。但是，大多数州已经废止了这一规则，要求异议在审判前以审前排除动议的方式提出。虽然两种不同的作法各有其存在的理由和不同的政策考虑，但要使排除请求发生预期的法律效果，一个共同的要求就是异议或动议要及时提出。在要求对非法证据出示提出即时异议的司法区，如果没有及时提出这种异议，那么，在之后的审判过程中或在上诉时一般就不再考虑后来提出的该异议。同样，在要求在特定时间内提出排除证据的审前动议的州，一项动议如果直到审判时甚至到审前的某一阶段都没有及时提出，那么一般就不再考虑该动议。不遵守这些要求就视为已经放弃提出异议的宪法权利。

　　要求排除证据的审前动议在许多司法区都必须书面提出，必须标明被告人要求排除的证据，并详细注明提出动议的理由。许多司法区还要求提出审前排除动议的被告人列举出支持该动议的事实，有时甚至还必须附加上被告人书面的宣誓证言，表明被告人已陈述了他所知道的所有支持动议的事实。

　　非法证据的证明

　　在提出排除证据的审前动议以后，在为此进行的聆讯中，就存在一个对证据非法性的证明问题。对证据非法性的证明包括两个方面，即证明责任和证明标准。

　　在英美证据法中，“证明责任”一语实际上包含了两种独立的责任。一种是提出证据责任。如果负有此项责任的一方没有履行责任，那么法官就作出一个驳回裁定，对该事项将不再作为法律争议进行考虑，因此提出证据责任有时又被称作“形成争点”的责任。另一种责任是说服责任，只有在当事人维持了各自的提出证据责任以后，说服责任才成为关键性的问题。如果裁判者在聆讯结束时未能形成心证，那么，对争议事项必须作出对负有说服责任一方不利的判决。一般情况下，两种责任总是同时落在某一方当事人的肩上，但在刑事诉讼中，情况并不总是如此。作为一般原则，提出证据的责任总是由被告方承担，而对于最终的证明责任――说服责任的归属，则要具体分析。

　　对于在第四修正案排除聆讯中处于核心地位的争点――搜查或扣押的合理性问题，多数州遵循联邦法院的原则：如果搜查或扣押是在执行令状，由被告人负证明责任；但是，如果警察在没有令状的情况下采取了行动，那么证明责任在警察一方。这种证明责任分配方式一般被解释为，当警察根据令状行动时，已经由治安法官对合理根据问题作出了独立的判断，由此产生了合法性推定。如果在没有取得令状的情况下实施这些行为，包含合理根据的证据只有实施逮捕的机构才能知晓和掌握。但是，某些司法区并不区分有证和无证的情况。有些州把证明责任置于控方，理由是政府是要使用证据的一方，因此应当承担证据合法取得的证明责任。而有些州则把证明责任置于被告方，对此的解释是：①动议方应负证明责任；②对于执法官员的行为有一种合法性推定；③相关证据一般都可采，例外应由主张例外者证明；④可以防止以不实的主张浪费法庭的时间。

　　关于第四修正案排除聆讯中的证明标准问题，美国联邦最高法院曾在一个判例中作出解释，“在排除聆讯的证明中，不应施加大于优势证据的负担”。不过根据惯例，各州可以根据自己的法律，自由地采用较高的标准。但各州法院在涉及搜查或扣押的排除聆讯中，一般都采用优势标准，甚至一些在自白的任意性问题上适用排除合理怀疑标准的州也采取这种立场。因为非任意性的自白可能是不可靠的，而非法扣押的物品却总是可靠的，而且相对于一次典型的无证搜查，在拘禁讯问中，警察更有办法保存笔录，更可能提供更高标准的证明。

　　在某些特定情形下，有些司法区要求适用高于优势证据的标准。尤其是在检控方主张搜查是经过

　　同意的或者证据在被告人自愿放弃权利的情况下取得时，至少有部分法院认为此时适用“清楚的和有说服力的”标准是适当的。这种情况背后的政策考虑是，当警察很容易地就能控制局面或者编造出某种解释，而被告人又难以有效地反驳的情况下，就应该适用较高的标准。