抛掷物侵权责任

　　抛掷物侵权责任是指公民因建筑物上抛掷之物遭受损害，如其能确定真正的抛掷者，此时仅构成一般的侵权责任。根据过错责任原则，由抛掷人对自己的过错的抛掷行为负责，这在法律上应无疑问。但受害人在途经建筑物旁时，一般不会料到自己会遭此飞来横祸，因而在受损害之前大多不会也可能对其将来所受的损害来自何方预先作出判断；而在遭受损害之后，又因被砸伤、致残，或张皇失措，或神志不清，在导致死亡的场合更是不可能对抛掷物来自何处进行举证，而真正的抛掷者也多半不会主动承认自己是真正的加害人。

　　如前所述，若能确定真正的行为人，所谓的“抛掷物责任”仅是一个一般侵权的问题，没有任何特殊之处。而本案所讨论的“抛掷物责任”的特殊性正在于，受害人很难或者不能确定真正的行为人即抛掷人。这里的“很难或不能”是以特定时空环境中的当事人的一般能力为判断标准的，是以“谁主张谁举证”的一般举证规则为预设前提的。极端地说，任何事情都是可以查明的，不存在“不能”的问题；且随着现代科技的发展，侦察手段的日益先进，在穷尽可能的手段之前，很难说某一个案子就是“很难查明”的。但需要指出的是，民事案件因其一般仅涉及私人利益，大多不会也不应导致公权力的干预，因而举证能力应以特定时空环境中的当事人的一般能力为准，而不能以全知全能、无所不能的“上帝”的能力为准。之所以说这里的“很难或不能”以“谁主张谁举证”的一般举证规则为前提，是因为若法律无需原告举证证明加害人，而迳行根据损害事实予以推定，则根本不存在“很难或不能”的问题。如何判断“很难或不能”确定行为人？是由受害人举证达一定程度而确定，还是法律基于抛掷物责任的这一特点，出于对受害人的保护，在法律上采取举证责任的倒置？当然，不论如何，这都属于立法对策问题，与抛掷物责任本身的特点不能等同。

　　从无法确定真正的行为人这一点上看，抛掷物责任与共同危险责任有相同之处，这是否构成类推使用共同危险责任的理由？本案判决显然遵循了此种逻辑。但严格来说，二者是不同的。在共同危险行为中，实施危险行为的人是确定的，不确定的是真正的行为人。如在数人在一起放烟花爆竹，不知何人的爆竹致人损害的场合，参与危险行为的人，即放烟花爆竹者是确定的，只是不能确定究竟何人的爆竹致人损害。但在抛掷物责任场合，行为人一般只有一个，真正的行为人也只有一个，其他被判决课与责任的业主根本没有实施任何危险行为，在本案中，他们与真正行为人的关联性也许仅在于他们与该行为人住在同一楼层或住在一栋楼的同一侧。所以，以共同危险行为为依据责令其他业主承担责任并不妥当。至于是否可类推适用共同危险行为的法理，值得研究，下文将予详述，此处暂从略。

　　这就有必要进一步探究作为损害赔偿法的基础的原理。某人遭受了损害，为什么要他人为其承担损害？在这里，首先需要树立这样的观念：在侵权法上，撇开社会救济、国家福利的考虑，原则上人们需自担风险，而将所受损害移转给他人是自担风险原则的例外。也就是说，在侵权法上，并不是每一种损害都是可以获得救济的，尤其是并不是每一种损害都可以请求（特定的）他人给予赔偿的。正是因为如此，所以，法律规定了侵权法的构成要件，并原则上要求受害人对其予以举证，只有在侵权人的行为符合侵权行为的构成要件，并且受害人能够举证时，才能对侵权人施加某种民事责任。此时，损害的移转，是因为侵权人具有可归责性。在一般侵权行为场合，此种可归责性是过错；在危险责任场合，此种可归责性是责任人对危险的可控制性或从危险中获利。共同危险行为场合，基于对共同危险行为的不同的认识，或可认为参与危险行为即可推定为有过失；或可从危险责任的角度加以解释，但这都不影响可归责性本身的存在。这样，侵权法的价值在可归责性中获得了逻辑上的合理性。但在抛掷物责任场合，对其他业主课与民事责任，其逻辑依据不足，难以令人信服，理由已如前述。

　　与“优先保护受害人”的政策密不可分的是所谓的“侵权行为法的危险分担法趋势”的理念。在王泽鉴先生看来，侵权行为法的损害转移功能正在让位于损害分散功能，所谓损害分散，就是指损害可先加以内部化，由创造危险的企业分担，再经由商品或服务的价格机能或保险尤其是责任保险加以分散，由多数人分担。责任保险制度虽促进了严格责任的产生，但能否说责任保险决定了严格责任的产生，从而得出“侵权行为法的危险分担法趋势”的结论？不可！且不谈此种所谓的趋势对传统的一般侵权行为是否适用，即便是通说所谓的基于危险分担机能而产生的危险责任，依王泽鉴先生的论述，也只有在“内部化”后才能分散损害，而内部化的依据何在？还是可归责性的问题！虽然作为一种制度设计，损害在事后能否加以分担是一个重要的因素，但从逻辑上看，决定从事危险作业的企业承担严格责任的依据仍是其具有可归责性，因而损害移转功能在严格责任场合也并没有被损害分散功能替代。