劳动法调整模式

　　“模式”在现代汉语中是“模”与“式”的合成词。“模”有法式、规范、标准等含义；“式”有样式、格式、榜样、规格等含义。模式是指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。

　　劳动法的调整模式其实是劳动关系调整的法模式，是要研究劳动法在对劳动关系进行调整时，所采取的标准形式。通过这种研究找出劳动法作为一种兼有公法、私法特征的部门法与具有私法特征的民法、具有公法特征的行政法在调整方式上的区别。

　　就行政法的调整模式而言，主要通过强制性规范，即直接要求人们从事或不从事某种行为的规则，由行政机构来依法行政。行政法律关系的内容可以直接通过行政法，以权力义务法定方式规定，并直接根据行政法律规范所要求的法律事实转变为主观权力和义务。就民法的调整模式而言，主要是通过任意性规范，即指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则，由当事人签订合同或以其他民事法律行为来确定各自具体的权利、义务。由于法律以任意性规范的形式规定，法律关系的要素在客观法中没有确切的映像，往往非经当事意思表示不能确定其主观权利义务的内容。这两种调整模式都与劳动关系的调整模式不同。

　　每一个具体劳动法律关系从内容上看，基本上都可以分为两部分，其中一部分法律关系的内容可以直接通过劳动基准法，权利义务法定方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务；而另一部分法律关系的内容在客观法中没有确切的映像，法律以任意性规范的形式规定，非经当事意思表示不能确定其主观权利义务的内容，这部分内容就需要通过集体合同、劳动合同来明确。劳动法在对劳动关系进行调整时，是通过劳动基准法调整全部劳动关系，通过集体合同调整集体劳动关系，通过劳动合同调整个别劳动关系。劳动法给劳动关系的当事人留出了协商的空间，但这种空间又受到极其严格地限定。劳动基准法限定了集体合同；集体合同限定劳动合同。这种既留出协商空间，又以法定内容限定约定内容，以集体的约定内容限定个别的约定内容的层层限定的方式使之成为区别于民法与行政法的调整方式。

　　契约理论的发展已经历了百年历程。“意思自治”是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法国学者卡尔波尼埃的解释，根据意思自治原则，当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据；在民法体系中，合同是民事法律关系的核心部分，个人意志则是合同的核心，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性。（尤其在经典的法理念中，如法律谚语所称：“契约是当事人间的法律”，认为法律不过是执行当事人协议的工具，合同应优先于法律；法官则是利用法律手段，根据合同来帮助受损害一方的当事人。

　　意思自治是人类历史上商品经济第一个发展高潮的产物，其基本标志，就是拿破仑法典时代确立的“契约自由”这一私法原则。令人感到困惑的是，意思自治和契约自由的原则确立伊始，就开始了衰落的过程。契约自由“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事”。雇佣合同中的以强凌弱可以说是最早为社会所关注。我国有的学者认为：“使意思自治和契约自由陷入最大困境者，则是附合合同（adhesion contract）及其概念的出现。它给学者和法律出了一道二律背反的难题：一方面，要限制契约自由，以谋‘契约之合理化及社会化’；另一方面，为使私法和合同的根本精神不致被扼杀殆尽，又不得不喊出一个苍白的声音；合同毕竟是合同，附合合同也需要以合意为基础！”合同的附合化问题，在雇佣合同中尤为明显。

　　合同和任何事物一样，并非一成不变。它在沿革中，经历了一个从低级到高级的否定之否定过程。合同的附合化问题也只有在这种发展过程中才有望解决。

　　合同就其古典意义上说，是由两个特殊意志形成的共同意志，“在契约中我们看到了两个意志的关系，它们成为共同意志。但是这种同一的意义只是相对的普遍意志，被设定的普遍意志，从而仍然是与特殊意志相对立。”黑格尔看到了合同每一方当事人的特殊意志与双方当事人共同意志的矛盾。在这里，契约所体现的当事人“共同意志”还是一种个别的、孤立的意思表示。对于当代合同的研究可以说在两个方向上扩展：一是从外在方面可以看到，不再把合同看作是“个别的意思表示”。合同当事人的意志要受到各种法规的制约；二是从内在的方面可以看到，不再把合同看作是“孤立的的意思表示”合同当事人的意志往往不是以一次为限的个别性交易，而是规划将来交换的过程。合同的发展表明：它的基本矛盾，已由个别合同中特殊意志与共同意志的矛盾，发展成为个人特殊意志与社会普遍意志的矛盾；从孤立性的交易到关系性的交易。意思自治有了新的内容，契约不再是个别的、孤立的意思表示，个别契约作为一种社会契约而再生。这种理论的更新既是基于社会实践的发展，也是由于对现实存在的合同现象认识上的深化。

　　（一）当事人共同意志与社会普遍意志

　　劳伦斯.弗里德曼认为，古典的抽象契约法是现实主义的。与当时的社会相适应，契约法没有具体细琐的规定，也不凭藉社会政策来限制个人自治或市场自由。因此，它与自由的市场大致吻合。契约法配合了19世纪自由经济的发展。因为这种经济类型也是抽象而非琐细的。从两者的理论模式看契约法和自由经济都把其当事人当作个体经济单位看待，它们在理论上都享有完全的自主权和自由决定权。契约法为当时市场经济行为提供了自由的保障。在现代生活中，已发生了于契约法有重大意义的最富有戏剧性的变化。这种变化不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成的，例如，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规则和社会福利立法等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于“契约法”范畴的许多交易划归到自己的调整范围之中。

　　就传统的契约法而言，法的功能被限定于补充当事人合意的内容，强调双方当事人的共同意志。而劳动合同一方面要实现权利义务的创设自由，另一方面又要实现国家对劳动关系的干预。在这个过程中，劳动合同体现的普遍意志增加，导致合同变形。换言之，实现双方的共同意志必然要遵循社会的普遍意志，而社会的普遍意志反过来统治了特殊意志。社会普遍意志的实现手段是法，劳动法以普遍意志的面目出现，在保障自由意志的同时，逐渐对特殊意志的自由度施加拘束。劳动法所体现的普遍意志对劳动合同的介入和规制越来越细、越深，使劳动合同逐渐扬弃了它作为本质的个别契约自由，而成为以遵从以社会普遍意志为前提设定劳动权利义务的一种方式。在劳动关系的调整模式中体现为法定权利义务对约定权利义务的限定。

　　（二）个别性契约与关系性契约

　　就约定的权利义务而言，劳动关系也发生了极大地变化。麦克尼尔在《新社会契约论》中从社会的角度来认识和解决法律上的问题，提出的关系契约理论引人注目。

　　麦克尼尔认为：“因为事实上任何契约都会有比任何人瞬间所能想象的远为复杂的后果，因而必然会产生以下二个问题中的一个：要么所设定的权力超出了自觉同意的范围；要么契约之某些重要方面仍有待同意方自由行使进一步的选择来确定。”“同意与计划的等式不可能是永远有效的。它的拟制性是巨大的；的确，如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系，我们就会发现同意充其量只能发挥一种触发性作用，而把同意与复杂的计划的全部等同起来绝对是愚蠢的。比方说，国际商用机器公司（IBM）的一个新雇员，从被雇佣的一刻起（如果不是在此之前），就受制于许许多多有关他的生活的方方面面的计划。他只知道其中一些较为明显的计划；对于这些他是同意的；除此以外他或者盲目相信，或者全然不知。依据同意实现之规范，我们只能说他受这些明显的计划的约束，并且他触发了一种涉及其他许多方面的关系。如果我们再往下说，他也受那些他自己并不知道事实上也不可能知道的计划的约束，那我们就必须从计划执行规范或其他地方去寻找理由，而决不可能在同意中找到这样的理由。”

　　为此，麦克尼尔给契约下了一个全新的定义：“不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系”“某些交换的因素，不是立即发生，而是要到将来才发生。这种规划，或更确切地说，这种规划发生时人们之间的关系，就是我所指的契约。”麦克尼尔所说的“契约”，不是“个别性契约”而是“关系契约”这一定义可以与美国《第二次契约法重述》对于现代契约的经典性的定义对比：“所谓契约，是一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定的意义上承认契约的履行为义务”。在这一经典性的定义，契约概念的基础是承诺过去的意思表示行为。与此不同，麦克尼尔给出的定义则强调为了未来的交换的统筹安排。在麦克尼尔的定义中，最关键的词语是“交换”和“过程”包含着时间维的扩张、当事人的相互依存性、在承诺和期待的基础上进行的规划的非一次结算性等因素。因此，仅仅通过合意这一范畴并不能适当地把握当事人之间的契约关系的整体结构。“在许多情况下，承诺既不是契约关系中最有效的也不是最重要的交换规划者。”麦克尼尔的理论对于我们认识劳动合同制度是极富启发的。

　　劳动合同在劳动关系的调整中究竟应起怎样的作用？这是我国理论界与实际部门认识上有分歧的一个核心的问题。在我国的教科书和各种理论文章中往往容易夸大劳动合同的作用；而实际部门往往容易随意对劳动合同进行限制。

　　劳动合同缔约时签约双方是平等的主体，劳动者与用人单位经过双向选择，确立劳动关系，这一点虽与民事合同相类似；而劳动合同缔结后，双方就转化为隶属关系的特点已不符合典型意义上那种调整两个平等主体之间关系的契约。劳动合同虽也体现了一种“合意”，但是这种“合意”正如麦克尼尔所说“充其量只能发挥一种触发性作用”。沿着“触发机制”的思路，来认识劳动合同，可以得出两方面的结论：

　　一是，我们不能看轻了劳动合同作为劳动者与用人单位双向选择的结果而产生的“触发性作用”，否则就会走回对劳动关系进行高度集中统一管理，甚至于由“国家包就业”的老路上去。

　　二是，劳动合同是一种高度附合化的合同，也就是说，对于劳动者来说，面对劳动合同以及作为其附件的规章制度时，只能作出要么全部接受，要么全部拒绝的选择，劳动合同只能起一种触发劳动关系产生的作用，不宜夸大。

　　从“触发机制”的思路，可以看到我国的立法应当将注意力集中在劳动合同的订立、终止、解除这样的一些体现劳动者与用人单位双向选择的环节上，以防止规避劳动法；劳动关系一经建立，其履行和变更则更多地依赖法律和集体合同的调整。

　　我国的一些民法学研究者认为，既然都是调整合同关系，我国就不必搞几种合同制度，否则不利于法制的统一；主张任何合同制度都是我国民法债权制度的组成部分，都要适用民法通则关于债权的规定，可以说，自改革开放以来，这种要求建立大一统合同制度的呼声历久不衰。但是事实上，现代合同已不仅仅局限于民法中范畴。劳动合同就是作为债的合同异化物的合同。劳动合同本属地道的民事合同，因国家对劳资关系的干预而独立，劳动法亦因之成为一个专门法律部门。劳动合同的条款，多直接受制于国家规定劳动条件保障和工资保障的法律、法规，其缔约及效力又受到集体谈判和集体合同的约束，故使劳动合同极具社会性品质。

　　当着劳动合同从外在方面由当事人共同意志向社会普遍意志转化，从内在方面由个别性契约向关系性契约转化时，这两方面本身也需要找到共存的形式。劳动关系调整将纳入以劳动基准法、集体合同、劳动合同为主要层次的多层结构。

　　作为我国劳动法和劳动合同调整对象的劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系的特点，决定劳动法是公法与私法相溶合而产生的法律部门，也决定了劳动关系的调整将纳入一种多层次的调整模式。这一调整模式将由三个层次构成：

　　第一层次是宏观的层次，涉及全部劳动关系。国家根据劳动关系具有隶属关系和人身关系的特点，制定适用于全部用人单位和全体劳动者的劳动基准法。所谓基准是指为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度的措施和要求。劳动基准法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。劳动基准法在立法上以强制性规范为主要特点。劳动法通过倾斜立法的方式保障劳动者的权利。用人单位可以优于但不能劣于基准法所规定的标准。例如，在工资立法中，规定下限，确定最低工资，用人单位确定的工资，只能高于规定，不能低于规定；在工时立法中，规定上限，确定最高工时，用人单位确定的工时只能短于规定，不能长于规定。劳动基准法是关于劳动权利和劳动义务的法定内容，这部分法定权利、义务是对约定权利、义务的限制。我国将过去对劳动关系的全面规定，改变为一种最低标准的立法，既能使劳动者得到最基本的保护，也为劳动关系当事人的平等协商、用人单位行使自主权留下充分余地。劳动基准法在三个层次中，具有最高的法律效力，对违反劳动基准法的行为，应建立起一套以劳动监察为核心的，强制程度很高的执法体系。

　　第二层次是中观的层次，涉及集体劳动关系。劳动关系具有财产关系和平等关系的属性，决定了这种关系的双方当事人，即劳动者和用人单位须以物质利益为动因，进行协商。劳动法中的任意性规范，给劳动关系当事人的协商提供了依据。然而，劳动关系具有隶属关系的属性，劳动者处于相对弱者的地位，又使这种协商难以完全作为一种个别劳动关系来平等进行。劳动关系具有人身关系的特点更使这种失衡导致极其严重的后果。劳动者个人意志通过劳动者团体表现出来，由劳动者团体代表劳动者与劳动力使用者交涉劳动过程中的事宜。集体劳动关系的出现有助于克服个别劳动关系的内在不平衡。劳动者组织成为工会与用人单位签订集体合同。集体合同是在劳动基准法的基础上，对该用人单位全体劳动者的整体内容进行约定。集体合同的法律效力低于劳动基准法，而高于劳动合同，因集体合同产生的争议，适用调解和仲裁程序，当事人在法定范围内，可以处置自己的权益。

　　第三层次是微观的层次，涉及个别劳动关系。劳动者个人与用人单位签订劳动合同。劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上，对劳动者个人的劳动关系进行约定。劳动合同的效力低于集体合同。在现代化大生产的条件下，劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同限定的范围内，有权处置自己的权益。通过劳动合同的签订、履行、终止以及变更、解除，调节劳动力的供求关系，既能使劳动者有一定的择业和流动自由，又能制约劳动者在合同期履行劳动义务和完成应尽职责，从而使劳动力有相对的稳定性和合理的流动性。

　　可见，第一个层次的调整方式，是由劳动关系所具有的人身关系和隶属关系的特征所决定的。第三层次的调整方式，是由劳动关系所具有的财产关系和平等关系的特征所决定的。第二层次的调整方式，作为一种中观的层次，既是一种承上启下的层次，又兼顾了劳动关系的各种特征。以三种形式层层限定的方式调整劳动关系，使劳动合同与民事合同区别开来；也使劳动法与行政法区别开来。